Cámara Gesell
INTRODUCCIÓN
Antes de comenzar a hablar de la Cámara Gesell y su utilización en los procesos de investigación penal sobre los hechos de tipo sexual, debemos primeramente hacer una breve referencia a ellos, para que se pueda comprender mejor el por qué se hace necesario recurrir a este novedoso sistema de interrogación y recolección de datos.
Los actos que ejercen los abusadores son percibidos por sus víctimas en primer término como estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo y su mente. Ya en un segundo momento se produce en ellos una respuesta en forma de reacción pulsional de manera que la misma no logre ser discriminada. Se trata entonces de un sometimiento corporal al que se le suma la exigencia de silencio –muchas veces mediando amenazas de males peores e incluso la muerte de la propia víctima o de su entorno familiar-, que implica complicidad entre el abusador y el abusado y contradice los mandatos de la cultura.
Las víctimas soportan un cúmulo de sensaciones que van desde el dolor físico hasta la humillación, lo que expresan a través de una sensación que podría describirse como de aturdimiento.
Ese estado consiste en una percepción sin conciencia, una sensorialidad sin registro representacional. A menudo ocurre que ellas no recuerdan las características del episodio, y que muchas veces intenten convencerse de que, en realidad, nunca ocurrieron tales hechos. Tal negación, de ser sostenida a lo largo del tiempo, afectará su psiquis con efectos devastadores, llegando incluso en algunos casos, a que las/os pacientes evoquen las escenas de abuso de manera totalmente desafectada insistiendo en el hecho de su ausencia en el acontecimiento, dado que les resulta imposible ligar el afecto experimentado con cualquier pensamiento sobre lo que vivieron y que muchas veces es negado por el entorno.
Las víctimas del abuso sexual infantil pasan a ser sólo cuerpos de los que el adulto puede servirse para obtener placer sexual; son “dóciles cuerpos”[1] a los que fácilmente se puede someter por aquellos que son llamados a cuidarlos y darles afecto.
La construcción del relato
Para elaborar un traumatismo de esta índole, es que el sujeto pueda construir un relato, lo que hace necesario realizar un trabajo sobre la memoria. Luis Horstein (1993) afirma que: «Recordar no es sólo traer a la memoria ciertos sucesos aislados, sino formar secuencias significativas. (…) Es ser capaz de construir la propia existencia en la forma de un relato del cual cada recuerdo es sólo un fragmento».
Él relato revela la existencia de distintas versiones del pasado y se constituye en un sitio de conflicto y legitimación, todo lo cual demuestra la cabal importancia. “La memoria se construye también mediante prácticas individuales, grupales o sociales que contribuyen a la producción, reproducción o transformación de los relatos. Las prácticas privadas de rememoración que, por hallarse fuera del ámbito público, pueden conservar una independencia relativa del discurso dominante, brindan a los sujetos el material con el cual re-construir la experiencia. Sin embargo, cuando la experiencia es de «catástrofe social», la búsqueda de sentido parece una empresa imposible, pudiéndose sostener solamente si se comparte con aquellos que son atravesados por la misma experiencia. […] El abuso sexual infantil tiene el efecto de una violenta intromisión que irrumpe sorpresivamente sobre la subjetividad. Esos efectos suelen también ser provocados por fuertes situaciones sociales que, al modo de un trauma acumulativo, cobran en su modalidad más peligrosa la forma de la desesperanza y el escepticismo más radical. Sólo la confesión de los delitos cometidos, el juicio y el castigo permiten que la memoria se recupere y las redes simbólicas de la historia vuelvan a entramarse, alojando la subjetividad”.[2].
Dentro de este concepto general, y teniendo siempre presente que esta temática involucra a varias ciencias tales como la Medicina, la Psicología, la Psiquiatría, la ciencia jurídica, etc., la misma, a continuación la mostramos analizada desde el punto de vista Jurídico, más precisamente dentro de la ley penal, lo que hará al común de las personas estar más imbuídas de cómo afecta a terceros la violación que ellos hacen de los derechos del niño.
LA ACTUACIÓN DEL PODER JUDICIAL FRENTE A HECHOS DE ABUSO
Ante la mera sospecha de que un niño ha sido abusado sexualmente, resulta imprescindible la actuación del poder judicial. Ello no sólo por su poder coercitivo para tomar medidas que detengan el abuso, sino también para que brinde un marco adecuado a la tarea terapéutica.
Debemos empero diferenciar claramente el ámbito de actuación de la Ley Penal, del de otros fueros tales como el de Menores y Familia –cuya finalidad inmediata en este tipo de supuestos es la prevención o la protección del mismo, cuando en realidad, el menor ya ha sido víctima-.
El proceso penal tiene como objetivo primordial el esclarecimiento de los supuestos hechos delictivos y en su caso a la sanción de los responsables, toda vez que su fin inmediato es la consecución de la verdad objetiva, sin ocuparse de la situación del menor –casos en los que para ello acude al Juez de Menores, quien tiene competencia para ello, y al Juez de Familia, según el caso y de acuerdo a los sujetos que se encuentren involucrados.
Debemos asimismo tener presente que gracias a un largo proceso de concientización en el proceso penal, a éste también le corresponde hacer primar el interés superior del niño.
Ello implica que se hace imperioso establecer procedimientos que eviten provocar nuevos daños a los menores que resultan víctimas de abuso sexual sin afectar el derecho de defensa del/os imputados, todo según las normativas vigentes a nivel constitucional y los pactos internacionales a los que la Argentina ha adherido e incorporado a su Carta Magna. A ello ayuda en forma inestimable la la incorporación de la filmación del relato, como lo están haciendo hoy en varios paises del exterior y en nuestro país sólo en Córdoba, y lo incorporamos nosotros de nuestra Fundación, para así poder brindar como ya lo hemos referenciado al magistrado a cargo de la causa y además evitar la revictimización de la víctima.
La Convención Internacional de los derechos del Niño (aprobada por las Naciones Unidas en el año 1989), fue promulgada por nuestro parlamento en el año 1990 mediante la ley 23.849, adquiriendo rango y supremacía constitucional en 1994 mediante la reforma que se hizo de nuestra Ley Suprema que la incorporó. Ella impone a los estados que la hubiesen ratificado la obligación de aplicar sus normas en sus territorios, incurriendo en responsabilidad internacional de acuerdo al trato que cada Estado le dé a los niños. Como aspectos principales de esta norma, los cuales deben ser incluidos en el derecho interno del estado suscriptor, debemos mencionar el tener que concebir a los niños como sujetos de derecho otorgándoles una protección integral.
“El Interés Superior del Niño” ha sido aludido por el Art. 12 de la misma Convención disponiendo: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
Es por esa razón que se comienza a reformar nuestra legislación local, desde el Código Penal mediante la ley 25087 del año 1999, hasta los Códigos Procesales Nacional y Provinciales. La provincia de Córdoba, mediante la ley Nº 9197 introdujo mejoras al CPP que beneficia la situación de las víctimas de delitos dentro del proceso penal.
A tal fin, modificó el art. 96 –introduciendo el derecho a ser informado y que los menores sean acompañados por personas de su confianza- e incorporó el art. 221 bis reglamentando en forma detallada el trato que deberá brindársele al menor de 16 años que ha sido víctima de delitos contra la Integridad Sexual, cuando este deba comparecer ante un órgano judicial, debiendo considerar especialmente el “interés Superior del menor”, pero sin dejar de lado el derecho de defensa de las partes –ello según el juego de “pesos y contrapesos” (“método de balanceo” o “balancín test”) que deben ser valorados y sopesados por los magistrados cuando hay dos o más derechos resguardados por la constitución en razón de su misma jerarquía.
Estas reformas han intentado combatir la llamada “victimización secundaria” consistente en aquellos sufrimientos soportados por las víctimas, los testigos y sobre todo los sujetos pasivos de un delito, que son provocados por las instituciones encargadas de impartir justicia tales como: policías, jueces, peritos, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, etc.; la que debe ser diferenciada de la “victimización primaria” la cual consiste en las consecuencias que sufre la víctima directa de un crimen; y de la “victimización terciaria” que es la estigmatización que la sociedad realiza luego sobre la víctima.
QUÉ ES Y CÓMO FUNCIONA
El dispositivo de la Cámara Gesell (CG) fue creado por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), que era un psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños. Básicamente, la CG consiste en dos habitaciones con una pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra –donde se realiza la entrevista-, pero no al revés. Gesell la creó para observar las conductas de los chicos sin que éstos se sintieran presionados por la mirada de un observador.
Por su parte, el acto por el cual dicho experto escucha el relato del niño damnificado, si bien debe ser llevado a cabo observando ciertas previsiones instituidas para evitar su ulterior repetición y a su vez garantizar el derecho de defensa en juicio, no guarda las características propias de una declaración testimonial ni reviste las formalidades de ese medio probatorio en particular, pues tan sólo constituye una entrevista que además debe llevarse a cabo en un ámbito especialmente acondicionado a ese efecto y no en un despacho del órgano instructor, ni mucho menos en la sala de audiencias de un tribunal oral. De todos modos, tanto las partes como la propia agencia judicial que dispone la medida (fiscalía o tribunal), exclusivamente se encuentran habilitados a seguir sus alternativas desde otro sitio, a través de elementos técnicos destinados al efecto, pudiendo intervenir durante su desarrollo sólo en forma indirecta y a través del psicólogo actuante, quien habrá de canalizar sus inquietudes del modo que considere prudente para garantizar la integridad psíquica del menor. En la ciudad de Córdoba por ejemplo, los instructores y los defensores del imputado, pueden hacer preguntas al niño, las que serán formuladas mediante un intercomunicador ubicado a ambos extremos del vidrio al profesional de la salud actuante, quien será el encargado de dirigirlas al menor víctima. Todo ello resguarda el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN), la que impone que no se pueden establecer privilegios o excepciones que excluyan a unos lo que se les concede a otros en iguales circunstancias.
ANTECEDENTES
Ya antes de la reforma del CPP (acaecida con fecha 15/12/2004), en la Nación existió un proyecto de ley, que dio génesis a la reforma del Código Procesal de la Nación incorporando al mismo el artículo 250 bis y 250 ter -sancionada el 4 de diciembre de 2003, promulgada el 6 de enero de 2004, (B.O. 8/01/04)-, de redacción muy similar a nuestro art. 221 bis.
Se mencionó entre sus fundamentos que era imperioso “…poner fin a una práctica que se ha venido realizando desde tiempos inmemoriales y que pese a la obviedad de muchas de las premisas de las que se parte en esta fundamentación, sólo ha sido cuestionada esporádicamente y desde ámbitos generalmente ajenos tanto al quehacer legislativo como el judicial. El interrogatorio a niños víctimas de delitos sexuales y maltrato psíquico y físico en el ámbito tradicional de intervención judicial resulta violatoria de la normativa contenida en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional…”[3].
Al tratar la declaración de menores abusados en sede judicial, se expresó que era “…imperioso poner fin a las prácticas interrogativas que se producen en el ámbito judicial, tanto en la esfera de la instrucción como en la de los juicios orales y que revictimizan a los niños abusados…”.
Pero a nivel provincial, y teniendo en cuenta que si bien el art. 221 bis del CPP –incorporado por ley 9197- entró en vigencia el 15/12/2004, el Tribunal Superior de Justicia con fecha 11/06/2002 ejerciendo su poder reglamentario había firmado el “Acuerdo Reglamentario nº 24 Serie B” –aconsejando y estimulando el uso de la Cámara Gesell instalada por el Servicio de Psicología Forense ya en el año 2000-, en el cual se resolvió:
1– Reconocer como prácticas judiciales convenientes para minimizar la victimización secundaria, la recepción de declaraciones de niños víctimas en el ámbito de “Cámara Gesell” del Servicio de Psicología Forense ubicada en el “Palacio de Justicia II”.
2- Agradecer al Servicio de Psicología Forense, a los Fiscales de Instrucción y a las Cámaras en lo Criminal, la iniciativa en el uso de la Cámara Gessell para recibir en su ámbito las declaraciones de niños víctimas.
3- Poner en conocimiento de los Tribunales, Asesorías y Fiscalías de los Fueros de Menores y Familia de los procedimientos utilizados en el Fuero penal a fin de estimular que se adopten similares procedimientos en la recepción de declaraciones de niños en el espacio mencionado. Y por último: Instruir al Área de Infraestructura para que en otros Centros Judiciales se proyecten espacios que posibiliten a los jueces, Fiscales y profesionales de las áreas técnicas utilizar la “Cámara Gesell”.
LA NORMA EN EL CPP – Córdoba
ART. 221 bis: Cuando se trate de una víctima o testigo de alguno de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo, Capítulos II, III, IV y V, que a la fecha en que se requiera su comparencia no haya cumplido los dieciséis (16) años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento: 1) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo del Poder Judicial de la Provincia, pudiendo ser acompañado por otro especialista cuando el caso particular lo requiera, ambos designados por el órgano que ordene la medida, procurando la continuidad del mismo profesional durante todo el proceso, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho órgano o las partes, salvo que excepcionalmente y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo pudiera autorizar. El órgano Interviniente evitará y desechará las preguntas referidas a la historia sexual de la víctima o testigo o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho. 2) El acto se llevará a cabo de conformidad a los artículos 308 y 309 del presente Código, en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor, cuando ello fuere posible. 3) El órgano interviniente podrá requerir al profesional actuante, la elaboración de un informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal. 4) A pedido de parte, o si el órgano interviniente lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente, o en su defecto, mediante cualquier otra modalidad que preserve al menor de la exposición a situaciones revictimizantes, sin perjuicio del derecho de defensa. En tal caso, previo a la iniciación del acto, el órgano interviniente hará saber al profesional a cargo de la entrevista, las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate del reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el órgano interviniente, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado, quien a todos los efectos será representado por el defensor, debiendo con posterioridad, imponérsele y posibilitarle el acceso al informe, acta, constancias documentales o respaldos fílmicos del acto.
Cuando se trate de menores que a la fecha de ser requerida su comparencia hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad y no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, el órgano interviniente, previo al acto o a la recepción del testimonio, requerirá informe al especialista acerca de la existencia de riesgos para la salud psicofísica del menor respecto de su comparendo ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto precedentemente.
La norma se refiere al menor víctima que deba comparecer ante la justicia no habiendo cumplido los 16 años de edad. Otorga un tratamiento especial por parte del encuadramiento diferenciado por la edad de la víctima, a tenor del incompleto desarrollo intelectual que se le adjudica. De su texto, surge que el propósito del legislador ha sido el de garantizar a la víctima menor de 16 años un impacto menor sobre su intelectualidad y psicología con respecto a la victimización producto de un delito cometido.
Se prohíbe que en los casos en que se requiera su comparencia ante la organización judicial sean “ser interrogados de forma directa por el tribunal o las partes” (inc. 1), en los casos en que se requiera su comparencia ante la organización judicial, debiendo ser entrevistados sólo por psicólogos especializados en niños y/o adolescentes designados por el Tribunal, salvo que “excepcionalmente” y por razones debidamente fundadas, el fiscal lo autorizara. En otro orden, resulta asimismo novedoso el agregado de la última parte de este inciso que también prohíbe al Fiscal de la causa y obviamente a las otras partes del proceso, interrogar a la víctima acerca de su historia sexual.
Se indica también que el lugar en el que deberán ser llevadas a cabo las entrevistas, será especialmente acondicionado con implementos acordes a la edad y etapa evolutiva del menor (inc. 2), dándole la facultad al órgano interviniente para requerir al facultativo encargado de llevar a cabo la entrevista un informe detallado del acto (inc. 3).
A los efectos de viabilizar la vigencia del contradictorio, está previsto en la norma (inc. 4) la posibilidad que las partes y el tribunal (o fiscal) puedan seguir directamente, las alternativas de las entrevistas desde el exterior del lugar en que se llevan a cabo; y en caso de necesitarse un reconocimiento de lugares o cosas, un profesional designado por el Tribunal deberá acompañar al menor vedándose la presencia del imputado.
A continuación el último párrafo del artículo comentado, trata acerca de las víctimas que tengan entre 16 y 18 años (estos no cumplidos aún) los que antes de su deposición como tales deberán ser evaluados por un especialista que informará sobre la existencia de riesgo para su salud psicofísica en caso de comparencia ante los estrados. En caso de ser afirmativa la respuesta del especialista, se actuará de acuerdo a lo previsto por ese mismo artículo para aquellos menores que no hubieren cumplido aún 16 años.
Cuando entró en vigencia la ley 9197, el uso de estos gabinetes especialmente acondicionados para la recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos de índole sexual, genero una gran cantidad de inconvenientes los que hicieron determinante el dictado del Acuerdo Reglamentario Nº 751 Serie A del TSJ con fecha 28/02/2005. El mayor inconveniente que debió asumir este máximo Tribunal, fue –y sigue siendo en la actualidad- la falta de recursos humanos suficientes (psicólogos) y de infraestructura (gabinete acondicionado especialmente) sobre todo en los Centros Judiciales del Interior, que no cuentan con un ámbito de esta naturaleza.
En dicho acuerdo se resolvió:
I.- Establecer el siguiente reglamento a efectos de la recepción de las declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual:
1). Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en el Centro Judicial Capital.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Servicio de Psicología Forense para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gesell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
2). Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción y las Cámaras en lo Criminal solicitarán un turno en el Equipo Técnico Multidisciplinario para la recepción de la declaración de los niños víctimas en la Cámara Gesell si fuere posible, o el informe de los jóvenes víctimas y, en su caso, para también recibir su declaración. En caso que la asignación del turno acarreara demoras que afectasen las garantías constitucionales imbricadas en el proceso penal o bien la consecución de sus fines, procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo.
3). Recepción de declaraciones de niños y jóvenes en otros Centros Capitales que no cuentan con Equipos Técnicos.
Los Fiscales de Instrucción procederán a recibir la declaración con ajuste al Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense que se incluye como Anexo, hasta tanto cuenten con Equipo Técnico Multidisciplinario en el Centro Judicial.
4). Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense
Aprobar el Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense, presentado por su Coordinadora Lic. Graciela Y. Moreno, que proporciona pautas tendientes a disminuir la victimización secundaria de los niños y jóvenes víctimas durante la sustanciación del proceso penal y que se incluye como Anexo y se protocoliza como parte del presente Acuerdo.
Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción de la declaración de Niños y Jóvenes Víctimas en el proceso penal.
1. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante la investigación penal preparatoria.
a) Atender a los niños y jóvenes en un lugar que preserve su privacidad, en lo posible sin presenciar la entrada y salida de detenidos esposados.
b) Cuando la víctima fuere de género femenino o de género masculino hasta los doce (12), la declaración será recibida por una persona de género femenino. En el caso de víctimas de género masculino mayores de doce (12) años, podrá ser recibida por una persona de su mismo género.
c) Es necesario que quién realiza el interrogatorio no se manifieste apurado o intranquilo. Es importante respetar los tiempos y silencios de la presunta víctima y atender su relato.
d) Si la víctima es acompañada por la madre, padre o personas de su confianza (C.P.P., 96), la misma deberá permanecer callada hasta tanto se le realice alguna pregunta si fuere necesario y se la ubicará de modo que sin afectar el acompañamiento afectivo, no pueda influir y/o perturbar al niño con actitudes gestuales y/o con su presencia.
e) Si el abogado defensor se encontrare presente evitar en lo posible cuestionamientos procesales y jurídicos en presencia del menor.
f) En lo posible, las preguntas las formulará una sola persona.
2. Recepción de declaraciones de niños y jóvenes víctimas de delitos en contra de la integridad sexual durante el debate.
a) Resulta conveniente que el niño o joven sea recibido por quién preside la audiencia de debate en la Cámara, y, que esta recepción se lleve a cabo en un lugar lo más sencillo posible para evitar la solemnidad de la sala de audiencias que intimida y angustia al niño aún más.
b) Informará a la víctima acerca de la situación en qué se encuentra; es decir si sabe en qué lugar está, para qué y porqué. Posteriormente y de acuerdo a lo que responde, se le explica de manera clara y sencilla dónde se encuentra y qué van a hacer.
c) En la audiencia de debate, es recomendable que las preguntas, en la medida de lo posible, las formule una sola persona. Se recomienda dirigirse al niño y joven víctima en forma tranquila, contemplando las diferencias culturales y su desarrollo evolutivo. Es conveniente que las preguntas comiencen desde lo más general y menos ansiosas hasta abordar lo puntual y concreto para tratar de llegar al descubrimiento de la verdad real. Si es prolongado, es recomendable tratar de disminuir los niveles de angustia y ansiedad pasando a comentarios positivos e informándolos si se requerirá nuevamente su presencia o con ello termina su intervención en el proceso penal.
d) En la medida de lo posible, evitar en presencia del niño cuestionamientos jurídicos de las partes. En caso que ellos se susciten, se sugiere que el niño salga de la sala de audiencia, en compañía de la persona que más conoce y que regrese cuando se hayan acordado los criterios a seguir.
e) Se sugiere que el niño y joven víctima pueda ser preservado de la presencia del imputado.
Finalmente, en el transcurso del mes de marzo del año 2005 se creó la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño, con competencia exclusiva para recibir todas las denuncias de delitos contra la Integridad sexual contra víctimas mujeres (en general tanto niñas como adultas), y varones -en este caso sólo hasta los 13 años de edad (toda vez que si han cumplida esa edad, la denuncia debe radicarse en la Unidad Judicial Delitos Especiales contra la Integridad de las Personas)-. Esta dependencia judicial cuenta con personal especializado, todas mujeres por recomendación del Fiscal General de la Provincia para recibir tales causas, y con el personal técnico necesario (un cuerpo de médicos, psicólogos, etc.) para la realización de todos los exámenes preliminares.
BENEFICIOS DEL NUEVO PROCEDIMIENTO
Surge claramente de la normativa procesal y de su reglamentación, que las víctimas de cualquier ataque contra la integridad sexual o física que a la fecha de ser convocadas por el tribunal o la fiscalía que no hayan cumplido los 16 años de edad, resultan beneficiadas por el nuevo sistema. Excepcionalmente, también los menores que cuenten con una edad compresiva entre los 16 y los 18 años –en aquellos casos en que el profesional de la salud mental interviniente determinase la existencia de un riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de la presencia del menor fuera requerida en forma personal ante la autoridad judicial (juez, fiscal, instructor)- hipótesis en la que se le receptará la declaración testimonial mediante el empleo de la Cámara Gesell[4].
Para la determinación en el caso concreto, es necesario hacer notar que la edad de la víctima será la que ostente a la fecha de ser citado a declarar y no la que hubiera tenido al momento del acaecimiento de los hechos.
Es necesario hacer notar también que, los sujetos comprendidos por la norma son, en principio, sólo los menores víctimas de algún delito sexual o de lesiones, pero que no son comprendidos aquellos menores que hubieran sido víctimas de otro tipo de delitos, aun más graves (vgr. Secuestros extorsivos, homicidios contra algún familiar, etc.) o fuesen testigos de todos los delitos mencionados anteriormente que por tal motivo sufrieron daños psicológicos de diversa índole[5].
NATURALEZA Y CONDICIONES DE LAS DECLARACIONES
Surge entonces una discusión doctrinaria, pero que hace a la aplicación práctica y que influirá en la Instrucción a la hora de valorar los dichos de la víctima del abuso: La versión del menor ¿debe ser recibida respetando las formalidades establecidas por el C.P.P. para la declaración testimonial? La respuesta a este interrogante, corresponde adelantar, debe ser negativa. Sin embargo, ello no quiere decir que no deba considerarse al menor como testigo, de tener en cuenta que tal como entiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[6], es irrelevante que una persona sea calificada como testigo, en sentido estricto, por el derecho doméstico y basta al efecto que se trate de una declaración de una persona en la que pueda fundarse una sentencia, comprendiéndose entonces dentro de este término a quien ha prestado declaración en una etapa anterior del procedimiento, cuyos registros escritos, de video o de audio son reproducidos en el juicio[7]. Si lo que se pretende es preservar el interés superior de los niños en general y no sólo el del niño abusado o golpeado, todos los niños que deban declarar ante tales hechos delictivos –sin distinción entre abusados y meros testigos del hecho- deben ser protegidos y ser amparados por el beneficio de la Cámara Gesell a la hora de prestar declaración testimonial. Ello es más relevante aún si se toma en cuenta que es muy frecuente que los niños abusados sexualmente, ya por vergüenza, falta de confianza o temor a destruir la convivencia familiar, no efectúan la revelación de lo sucedido a un familiar cercano –madre, tíos, abuelos- o a personas mayores de su entorno –maestras, médicos- sino que es altamente probable que se desahoguen con amigos de la misma edad.
Tanto en el C.P.P.N. como en la mayoría de los códigos rituales provinciales, los niños tienen así establecido un tratamiento especial para sus declaraciones testimoniales, lo que constituye uno de los principales cuestionamientos de la doctrina en cuanto a su constitucionalidad ya que se argumenta que tal circunstancia sería violatoria de los derechos y garantías acordados al imputado. Teniendo en cuenta que para el caso de determinados testigos (vgr. Presidente, Gobernadores, etc.) se faculta que los mismos puedan prestar sus declaraciones por escrito y sólo en forma excepcional concurran en forma personal ante los organismos judiciales que investigan o juzgan los hechos, y que este procedimiento no es cuestionado habitualmente ni como violatorio del debido proceso (desde el punto de vista de los imputados) ni desde la doctrina en general, ello significa que se acepta pacíficamente que hay personas que en virtud de su actividad y responsabilidad quedan exentas de presentarse ante un tribunal tradicional -uno, o tres jueces, fiscal, defensor e imputado- tanto en la etapa de instrucción de una causa penal como de juicio oral, siendo que estas personas declararán en su residencia oficial, en su despacho, o bien lo harán por escrito.
La citada normativa vigente debe ser analizada entonces con mayor detenimiento y teniendo muy presente la situación de los niños abusados. Ello toda vez que, si razones de Estado o cualesquiera otras que puedan invocarse, permiten al funcionario evitar el sometimiento a un interrogatorio de las partes en pleno juicio, con muchísima más razón -tanto jurídica como moral- deben serlo los niños. No olvidamos sin embargo que los niños tampoco están obligados a concurrir al estrado judicial (existiendo una prohibición legal concreta de que lo hagan), deben hacerlo a la Cámara Gesell en donde obligatoriamente habrá de desarrollarse el acto de la entrevista con el psicólogo, salvo que razones excepcionales debidamente corroboradas en el sumario, tornen aconsejable su realización en otro lugar (vgr. impedimentos físicos o mentales que condicionen la ejecución del acto, cuando no pueda aplazarse su producción, y deba efectuarse en un hospital o en el domicilio de la víctima).
Los menores de dieciséis años, no prestan juramento de decir verdad, ya que no son punibles por su edad y por ende no quedan sujetos a las penalidades del falso testimonio[8].
Al interrogarnos sobre la situación de los menores comprendidos por el artículo 221 bis del C.P.P., aquéllas víctimas previstas en el art. 96 que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido dieciséis años de edad y no hubieren cumplido los dieciocho, aparece la primera laguna que revela la normativa analizada. Es que de darse el caso de que el especialista interviniente aconseje el procedimiento en Cámara Gesell por considerar la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados, se estaría otorgando al mismo un beneficio legal que no poseen sus similares que deban deponer como testigos en un tribunal por cualquier otro tipo de ilícito. Ello así ya que el procedimiento formal seguido por el órgano encargado de recibir un testimonio en tales supuestos (juzgado, fiscalía o policía judicial) es diferente al acto informal que debe ser conducido por el psicólogo infantil en aquéllas hipótesis. En este sentido, las agencias judiciales, policiales o las representativas del Ministerio Público son las únicas se encuentran autorizadas para recibir lo que estrictamente se identifica como «declaración testimonial» en el marco de un proceso penal[9]. De tal modo, éstas deben observar el procedimiento que la normativa procesal impone al respecto referentes a instruir del testigo acerca de las penas por falso testimonio, tomarle juramento de decir verdad, interrogarlo con relación a las generales de la ley[10], velar porque el sujeto declare a viva voz y sin consultar notas o documentos, invitarlo a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate e inquirirlo luego al respecto, y finalmente labrar un acta con estricto arreglo a lo dispuesto por los arts. 218 y ss del C.P.P.[11] ya que de no respetarse tales previsiones la misma puede ser fulminada con la grave sanción de nulidad.
Cabe preguntarse entonces qué formalidades debería observar el especialista designado por el tribunal cuando se le encomienda llevar a cabo la entrevista contemplada y el juez/fiscal no asiste a la misma[12], o aún cuando lo haga pero deba permanecer tras el vidrio de la Cámara Gesell sin tomar contacto con el menor, conforme estipula la norma. No ha sido la idea de quienes forjaron el régimen aquí escrutado, asignarle al psicólogo infantil la tarea de advertir a un niño sobre las consecuencias a que deberá atenerse si miente en su relato, o dedicarse a obtener dos testigos que presencien la entrevista o una vez finalizada esta, consignar todo lo actuado en una acta[13] y obligar al menor a leerla y firmarla[14]. Por el contrario, lo que se pretende a través de la instauración de la mentada entrevista justamente es lograr un clima de distensión, confianza y comunicación entre el especialista y el menor que le proporcione a este último la seguridad suficiente para ofrecer su relato en forma espontánea, vínculo éste que se quebrantaría si el profesional desde el comienzo del acto empieza por formularle advertencias legales, debiendo desarrollar además su quehacer a través de formalismos ritualistas.
Es entonces imperioso que, en los supuestos en los que menores de entre dieciséis y dieciocho años necesariamente deban deponer mediante el método especial ahora previsto por la norma, el juez (o el fiscal) previo a la iniciación del acto deberán advertir al declarante sobre su obligación de decir verdad de cuanto supieren[15], para que luego a través de su actuario se proceda a labrar el acta respectiva de todo lo que acontezca en la Cámara Gesell, siguiendo sus alternativas desde el exterior, tal como estipula el precepto de señalado. El psicólogo por su parte se limitará a desarrollar el acto de acuerdo al método que estime más conveniente, aunque respetando los cánones planteados por la norma, sin verse en la necesidad de asumir una actitud poco cordial que podría atentar contra la indefectible relación de confianza que debe establecer con el entrevistado para que este devele sus desventuras.
Si el procedimiento comentado se lleva a cabo dando la debida intervención a las partes, notificándolas con antelación de la realización, y luego durante su producción se les permite «hacer interrogar» al niño[16] a través del profesional que realiza la entrevista –en Buenos Aires ello se realiza mediante un intercomunicador existente en cada uno de los recintos –donde se desarrolla la entrevista y aquél donde está la defensa con el juez o fiscal-, no es dable considerar que el debido proceso o del derecho de defensa en juicio del imputado se vea vulnerado. Sin embargo, es práctica usual en los tribunales de Córdoba –ya que posee un circuito cerrado de televisión con videograbadora incluida– y hace a una mejor técnica investigativa, el filmar íntegramente el contenido del encuentro. Ello es una previsión que permitirá en el futuro el acceso a su contenido tantas veces como sea necesario, no sólo por parte de los psicólogos y psiquiatras forenses a quienes se les encomiende corroborar la existencia del abuso y de otros colegas con los cuales aquéllos estimen necesario reexaminar el material, sino también de los peritos que a lo largo del proceso propongan las partes para examinar los resultados que arroje la experticia realizada por los primeros. Asimismo y no por ello menos importante es que gracias a este recaudo, se podrá controlar su tenor por los anteriormente nombrados y fundamentalmente por el tribunal oral que eventualmente resulte designado en la en la etapa de juicio.
Una ventaja adicional de la filmación, a la Cámara Gesell, consiste en no someter a la víctima o el testigo al interrogatorio de diferentes personas en ocasiones múltiples. Ello no sólo disminuirá la carga traumática que para el niño conllevan las repeticiones, sino que también evitará la posible contaminación del material derivada de la continua re-instalación en el niño de los hechos invocados[17].
CONCLUSION
El procedimiento aquí sucintamente glosado, constituye uno de los primeros pasos de una vasta serie de medidas que necesariamente deben adoptarse a fin evitar la revictimización de quienes obligatoriamente deben recurrir a la justicia para tratar de solucionar un conflicto que seguramente habrá de marcarlos durante el transcurso de toda la vida.
“Más allá que podamos ver que los avances han sido importantes todavía queda un largo camino por recorrer. Las modificaciones al CPP, en particular al Art. 221 bis, han sido las reformas más significativas ya que nuestro legislador ha sabido plasmar una realidad muy frecuente en el ámbito tribunalicio como es la incapacidad de los miembros del tribunal para poder tomar declaraciones al menor sin que este sea revictimizado. El tratamiento judicial del delito de abuso sexual busca esclarecer un hecho consumado, en donde muchas veces la única prueba que justifica o da sustento a la actuación de la justicia está dada por la declaración de los menores; ésta tiene que ser lo más contundente posible. Es muy importante entender esto porque con ésta reforma se busca que ese esclarecimiento de la verdad que lleva a que el menor víctima tenga que rememorar hechos angustiosos sea lo menos traumática posible, es por eso que se deja en manos de profesionales sicólogos la toma de declaración en menores de 16 años. Pero la ley ha dejado escapar cuestiones muy importantes. Si se tuvo en cuenta para la reforma la revictimización que produce la simple declaración en tribunales, se dejó de lado otra de las causales que produce un efecto traumático en la víctima como es la cantidad de declaraciones a la que son sometidas en los diferentes estadios de la causa, por más que sean tomadas por especialistas en el área. En la práctica en el fuero penal se le vuelve a tomar exposición al menor por más que este ya haya sido sometido a un estudio interdisciplinario por otro fuero. Creemos que esa es una cuestión fundamental a tener en cuenta por nuestros legisladores. Por otro lado, es de resaltar que nuestros jueces ya han comenzado a tener una visión más amplia del tema, pero no basándose en nuestra legislación local, ya que existe una laguna del derecho sino que se ha buscado la solución en nuestro derecho supranacional como es la ya citada Declaración de los Derechos del Niño, y particularmente el interés superior del niño. Uno de los ejemplo que queremos citar es una sentencia del Juzgado de Control Nº 3 en la causa “Barrera Evelin Cecilia y otro p.ss.aa abuso sexual con acceso carnal agravado – Oposición al decreto”[18].
Con esta explicación, esperemos haber contribuido a la aclaración de los motivos y funcionamiento del sistema de la Cámara Gesell, y habiendo dejado establecidas algunas cuestiones que deberían ser tenidas en cuenta por nuestros legisladores y magistrados, a la hora de su utilización y valoración en los casos de abuso sexual infantil, como lo es puntualmente el caso de las filmaciones, excelentemente tratado en varios paises del mundo, aquí en nuestro país primeramente en la ciudad de Córdoba, y ahora, una ONG, privados independientes, sólo con ganas de aportar un granito de arena, como la nuestra, tuvo la fortuna de que el organismo oficial de contralor correspondiente, le otorgara una interpretación acorde a sus propósitos de avanzada de guardar registros acabados, y una de ellas, la más claramente atendible, es sin duda, la de interpretar a la filmación como la más efectiva, para así colaborar en forma eficiente con lo que la justicia pueda requerir o necesitar para ajustar en un todo la interpretación de un caso acorde a la verdad material de cómo ocurrieron realmente los hechos, narrados en forma laxa, sin presiones, en un ambiente «natural». Todo ello sin el ánimo de llevar a cabo un análisis crítico de la situación en la que se encuentran nuestros tribunales, y si debiendo tenerse presente que en el interior provincial no sólo se carece de este avanzado método de investigación, sino que incluso algunos lamentablemente carecen de Cuerpos Especializados de Profesionales que auxilien a los investigadores y empleados del Poder Judicial.
Citas Referenciadas
Cafferata Nores, Ignacio: “La prueba en el proceso penal”. Ed. Depalma, Bs. As., 1998. Calvi, Bettina: “Pensar lo impensable -el abuso sexual en la infancia y el trabajo de la memoria”.
Glaser, Danya y Frosh, Stephen: “Abuso sexual de niños”. Ed. Paidós, Bs. As., 1998. Espósito, María Florencia y Martínez Otero, Candelaria: “El Abuso Sexual Infantil en el Proceso Penal”. Trabajo inédito presentado como trabajo final en la “Diplomatura En Abuso Sexual Y Maltrato Infantil de Universidad Siglo XXI”, Córdoba, 2005.
González Da Silva, Gabriel: “Regulación de la recepción del testimonio de los niños en el procedimiento penal federal argentino. Una respuesta a la violencia institucional”.
Tribunal Superior de Justicia: Acuerdo Reglamentario Nº 24 Serie B. Córdoba, 11/06/2002.
Tribunal Superior de Justicia: Acuerdo Reglamentario Nº 751 Serie A. Córdoba, 28/02/2005.
[1] El concepto de cuerpos dóciles, desarrollado por Michel Foucault, en su libro “Vigilar y Castigar”.
[2] Bettina Calvi: “Pensar lo impensable -el abuso sexual en la infancia y el trabajo de la memoria”.
[3] Expresión de Motivos de la reforma al CPPN, en “El abuso sexual infantil en el proceso penal”, Esposito y Martínez (inédito), pág. 9.
[4] Para establecer el límite de edad se tuvo en cuenta el “Régimen Penal d la Minoridad” (ley 22278) señalándose que los menores de entre 16 y 18 años de edad, si bien poseen un grado de madurez que supone que en dicha edad permitiría en principio obtener sus testimonios ante el tribunal o fiscalía con conocimiento en la causa, resulta sin embargo adecuado un informe previo del psicólogo que asegure que el niño se encuentra en condiciones psicofísicas de asistir al acto.
[5] Ej: hermanos o parientes de la víctima. Glaser y Frosh mencionan que “los hermanos que presencian el abuso se encuentran en el mismo nivel de reacciones (que el abusado). Algunos se sienten agobiados por una culpa desesperanzada, que llevan silenciosamente consigo durante muchos años (Conf. Glaser, Dayan y Frosh, Stephen, “Abuso sexual de niños”, Ed. Paidós, Bs. As., 1998, pág. 94).
[6] La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que cuando existe equivalencia en lo esencial entre las prescripciones contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos y aquellas previstas por el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, puede recurrirse a la jurisprudencia del Máximo Tribunal europeo como mecanismo auxiliar de interpretación (Caso «Genie Lacayo c. Nicaragua», sentencia del 29/01/1997). También la C.S.J.N. estableció que «procede acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para determinar la inteligencia de las garantías contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos» (Fallos 322-1564).
[7] Conf. García, Luis M., El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños. Nota al caso «P.S. v. Alemania», La Ley, t. 2002-F., pág. 15 y sgtes.
[8] Claro está que su testimonio deberá ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ya que tal como señala Cafferata Nores «la ausencia de toda restricción para escuchar a una persona como testigo sólo se concibe frente a la certeza de que el crédito que pueda asignársele a sus dichos va a ser el fruto de una rigurosa ponderación critica (aspecto en la práctica es frecuentemente descuidado)» (Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal. Ed. Depalma, Bs. As., 1998, pág. 98).
[9] Sobre el punto debe recordarse que la declaración para ser tomada como tal debe tener lugar dentro del proceso. «Las manifestaciones extrajudiciales no son testimonio en sentido propio (salvo que sean ratificadas). Si se las realizó por escrito, podrán eventualmente constituir prueba documental» (Conf. Cafferata Nores, La Prueba en el Proceso Penal, op. Cit., págs. 118.y 95).
[10] Aquéllas preguntas obligadas que se le formulan al testigo con el objeto de identificarlo y valorar su exposición, vgr. vínculos de parentesco o de interés con las partes, amistad, enemistad, etc.
[11] El CPP impone que el juez y el fiscal sean asistidos cuando labran un acta por el secretario, y los funcionarios de policía por dos testigos; se consignan los requisitos que necesariamente deben contener tales actas: lugar y fecha, datos personales de los intervinientes, las diligencias realizadas y su resultado, las declaraciones recibidas y si son espontáneas o a requerimiento, etc. Asimismo se estatuye el procedimiento que debe llevarse a cabo para concluir o suspender el acto: firma y lectura previa por todos los intervinientes, certificación de la negativa de alguno de los presentes a leer el acta o suscribirla, etc.
[12] la entrevista podrá ser seguida desde el exterior del recinto, a pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio. Ergo, de atenernos estrictamente a lo que se desprende de la norma, en principio el juez, o el fiscal en caso de que éste dirija la investigación, no tienen la obligación de asistir personalmente a la entrevista.
[13] Ello no obsta a que el profesional actuante tome nota de todo lo referido por el menor (más allá de grabarse o filmarse su exposición) y luego eleve un informe en donde consigne textualmente tramos de la narración del niño que resulte de interés para la pesquisa (v.gr. cuando cuenta cuándo y cómo ocurrieron los hechos).
[14] Algunos profesionales de la salud mental inclusive no ven con agrado que el psicólogo se encargue del interrogatorio. Así se ha dicho que «En los casos particulares de abuso sexual y violaciones… el menor es sometido a diversos interrogatorios a los fines que pueda dar una versión de la situación abusiva de la que habría sido víctima en las diferentes instancias judiciales, solicitándose al perito su presencia en las mismas. Es importante en estas situaciones que sea el magistrado o funcionario judicial quien efectúe las preguntas y no el psicólogo, como muchas veces se nos solicita, para no desvirtuar el rol y la imagen del mismo ante el niño. El psicólogo, debe ser la persona que brinda acompañamiento y contención al menor, así como también orientación y asesoramiento al magistrado, sin transformarse en un funcionario judicial que toma una declaración». Cejas de Scaglia, María Amalia, El perito psicólogo ante los cuestionamientos éticos y científicos actuales, en Revista Actualidad Psicológica, año XXVI, N° 289, agosto de 2001, pág. 19.
[15] Infelizmente hasta en estos casos que provocan escozor no puede suplirse tal advertencia. Ello así pues de omitirse la intimación de pronunciarse con la verdad a los sujetos de entre 16 y 18 años que declaran en una Cámara Gesell, se estaría colocando en una situación de desigualdad a los menores de la misma edad que deben declarar directamente ante un estrado judicial porque el especialista estimó que su comparecencia no ponía en riesgo su salud psicofísica, o aquéllos que resultaron víctimas o testigos de un delito que no se trate de un abuso sexual o lesiones.
[16] Artículo 14.3 (e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[17] Conf. Padilla, Eduardo J. A propósito de los relatos de abuso sexual infantil, La Ley, Suplemento Actualidad del 22 de marzo de 2001, pág. 2. Ferreira también concuerda sobre la conveniencia de disponer la realización de una única entrevista que sea debidamente grabada para permitir así que ese documento «circule por todas las instancias, con la posibilidad de ser ampliado en cualquier momento, ya que una de las características de las personas victimizadas es que se bloqueen o no recuerden mucho de los incidentes de sus vidas. La memoria se destraba a posteriori o en el curso de un procedimiento de recuperación»(Ferreira, Graciela B., Cartilla para profesionales del derecho.., ob. cit., pág. 43)
[18] Espósito, Ma Florencia y otra. Op cit pag 17./// Desarrollado por: Mariela Zanetta Magi, en la fuente.
Desde el nacimiento mismo de la FUNDACIÓN INFANCIA DIGNA, en sus estatutos, mencionamos concretamente como uno de nuestros objetivos el lograr hacer llegar a los magistrados intervinientes en causas de Maltrato y Abuso Sexual Infantil, todas aquellas medidas probatorias que a partir de nuestra modesta colaboración podamos poner al alcance de quien deba impartir justicia en una causa de éste tipo de delitos, tomando nota acabada y registrando de la manera más conveniente posible, siendo precisamente la filmación, una de ellas, y seguramente la más adecuada, del relato de quienes deseen acercarse a nosotros como víctimas o familiares de las mismas. Seguramente, al no tratarse de un lugar, un ámbito u organismo oficial, solemne, protocolar, estructurado, el niño se encontrará más distendido, más “aflojado” sin la presión que le pudiere significar un edificio gubernamental, o un uniforme delante de si, y todo ello, lo llevará a contar detalles que sin lugar a dudas en otro ambiente difícilmente lo diría, o por no recordarlo al estar su actividad cerebral más presionado, o por reticencia natural por temor a equivocarse o a la trascendencia de sus dichos en caso de que desee nombrar a alguien inmiscuído en el caso a tratar y que en otro lugar no lo nombraría. Creemos por éste y muchísimos aspectos más, entre ellos, porque tomamos contacto directo y permanente con niños en riesgo, y no los conocemos sólo cuando una denuncia lo acompaña a un escritorio sinó de antes del hecho denunciado, generalmente, por ello, tenemos la plana certeza de que somos un nexo necesario entre los organismos establecidos por sistema y la vida en riesgo de tantos inocentes que hoy, tienen terror de contar sus tristísimas historias de vida.
